Alternative dispute resolution

Contexte et histoire

Le terme « modes alternatifs de résolution des conflits » est issu de l'article de Frank Sander, « Varieties of Dispute Processing ». L'arbitrage traditionnel impliquait les chefs de corporations ou d'autres autorités dominantes réglant les différends. L'innovation moderne a été d'avoir des prestataires commerciaux d'arbitres, souvent sans domination sociale ou politique sur les parties. L'avantage était que ces personnes étaient beaucoup plus facilement disponibles. L'inconvénient est que cela n'implique pas la communauté des parties. Lorsque l'arbitrage des contrats de laine était mené par de hauts responsables de la guilde, l'arbitre combinait un expert chevronné du sujet avec un individu socialement dominant dont le patronage, la bonne volonté et l'opinion étaient importants.

Guide du lecteur

Malgré la résistance historique aux MARC de la part de nombreuses parties populaires et de leurs avocats, les MARC ont gagné une large acceptation tant auprès du grand public que de la profession juridique ces dernières années. En 2008, certains tribunaux exigeaient que certaines parties aient recours à un type de MARC, comme la médiation, avant d'autoriser que les affaires des parties soient jugées (la directive européenne sur la médiation (2008) envisage expressément la médiation dite « obligatoire »). Cela signifie que la présence est obligatoire, et non qu'un accord doit être conclu par la médiation. De plus, les parties aux opérations de fusion et d'acquisition se tournent de plus en plus vers les MARC pour résoudre les litiges post-acquisition. En Angleterre et au Pays de Galles, les MARC sont désormais plus communément appelés « NCDR » (Non Court Dispute Resolution), dans le but de promouvoir cela comme la manière normale (plutôt qu'alternative) de résoudre les conflits. Un arrêt de 2023 de la Cour d'appel, Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council, a confirmé que, dans une affaire appropriée, le tribunal peut ordonner (i) aux parties de s'engager dans un NCDR et/ou (ii) suspendre la procédure pour permettre un NCDR. Cela annule l'orthodoxie antérieure (la décision de 2004 de la Cour d'appel dans Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust) selon laquelle les parties réticentes ne pouvaient être obligées de participer à un NCDR. La popularité croissante des MARC peut s'expliquer par la charge croissante des tribunaux traditionnels, la perception que les MARC imposent moins de coûts qu'un procès, une préférence pour la confidentialité, et le désir de certaines parties d'avoir un plus grand contrôle sur la sélection de la ou des personnes qui décideront de leur différend. Certains membres de la haute magistrature dans certaines juridictions (dont l'Angleterre et le Pays de Galles font partie) sont fortement favorables à cette utilisation de la médiation et d'autres processus de NCDR pour régler les différends. Depuis les années 1990, de nombreux tribunaux américains ont également de plus en plus préconisé l'utilisation des MARC pour régler les différends. Cependant, on ne sait pas clairement si les justiciables peuvent correctement identifier puis utiliser les programmes de MARC à leur disposition, limitant ainsi potentiellement leur efficacité. Les MARC peuvent de plus en plus être menés en ligne, ce que l'on appelle la résolution en ligne des conflits (RLC, qui est surtout un mot à la mode et une tentative de créer un produit distinctif). Les services de RLC peuvent être fournis par des entités gouvernementales et, à ce titre, peuvent faire partie du processus contentieux.

Le saviez-vous ?

• Les MARC ont historiquement été divisés entre les méthodes de résolution des conflits en dehors des mécanismes judiciaires officiels et les méthodes informelles attachées aux mécanismes judiciaires officiels.
• Dans la négociation, la participation est volontaire et il n'y a pas de tiers qui facilite le processus de résolution ou impose une résolution.
• Dans la médiation, il y a un tiers, un médiateur, qui facilite le processus de résolution mais n'impose pas de résolution aux parties.
• Dans le droit collaboratif ou le divorce collaboratif, chaque partie a un avocat qui facilite le processus de résolution dans le cadre de conditions contractuelles spécifiques.

Portée et objectif de la résolution en ligne des conflits

La RLC représente une large couche technologique appliquée au paysage existant de la résolution des conflits. Plutôt que de remplacer la négociation, la médiation ou l'arbitrage, elle canalise ces processus établis à travers une infrastructure numérique, les rendant accessibles à des parties qui peuvent être séparées par une distance géographique importante. Le domaine couvre un éventail impressionnant de conflits : des désaccords quotidiens entre consommateurs et des séparations conjugales jusqu'aux procédures judiciaires et même aux tensions entre États. Bien que la RLC ne soit pas confinée aux transactions entre entreprises et consommateurs, elle trouve son cadre le plus naturel dans les litiges de commerce électronique, où le médium même qui a créé le conflit (internet) fournit également le lieu le plus logique pour le résoudre. Les concepteurs de systèmes de RLC doivent équilibrer les intérêts concurrents des consommateurs individuels et des entités commerciales tout en intégrant une compréhension approfondie de la justice procédurale à chaque étape. Les partisans soutiennent que des mécanismes de résolution en ligne efficaces seront un moteur essentiel de la croissance continue du commerce électronique, supprimant l'un des principaux obstacles qui a historiquement limité le commerce numérique transfrontalier.

La quatrième partie : la technologie comme acteur indépendant

L'une des contributions conceptuelles les plus frappantes à la recherche sur la RLC est la désignation de la technologie elle-même comme une « quatrième partie » dans le processus de résolution des conflits. Inventée par Katsh et Rifkin, cette étiquette élève les logiciels et les systèmes informatiques du simple statut d'outils à celui de force indépendante qui façonne activement la manière dont l'information est gérée, dont les communications circulent et dont les parties interagissent. Dans un modèle traditionnel à trois côtés — deux parties en conflit plus un neutre — la quatrième partie bouleverse complètement la géométrie. Elle peut organiser les preuves, envoyer des réponses automatiques, filtrer le langage hostile des échanges écrits, surveiller la conformité, planifier les sessions, et même aider les parties à articuler leurs intérêts et priorités sous-jacents. Parfois, elle intervient pour remplacer complètement le neutre, comme dans la négociation entièrement automatisée, tandis qu'à d'autres moments, elle sert d'assistant à la troisième partie. Katsh et Wing ont noté que la capacité technologique progresse selon une courbe exponentielle, ce qui signifie que l'influence de la quatrième partie ne fera que s'accroître. Certains chercheurs sont allés jusqu'à prédire des juges avatars virtuels qui deviendront plus sophistiqués avec le temps, réduisant encore davantage le temps et le coût que les parties en conflit supportent traditionnellement.

Le spectre du contrôle et le processus entièrement en ligne

Les techniques de résolution des conflits existent le long d'un continuum, allant de scénarios dans lesquels les parties conservent une autorité totale sur la procédure à ceux dans lesquels un tiers neutre régit à la fois le processus et le résultat final. La RLC se situe dans ce spectre mais ajoute une dimension numérique distinctive : lorsque la majeure partie de la procédure — dépôt initial, nomination d'un neutre, échange de preuves, audiences orales, discussions structurées et émission de règlements contraignants — a lieu en ligne, le processus est qualifié de RLC. Il s'agit, par essence, d'un médium différent pour mener la résolution des conflits du début à la fin tout en respectant les principes de la procédure contradictoire. Le domaine est né d'une lacune pratique : les conflits se multipliaient dans les espaces en ligne où les canaux de résolution traditionnels se révélaient lents, coûteux ou tout simplement inaccessibles. Aujourd'hui, la frontière entre les procédures hors ligne et en ligne est devenue de plus en plus poreuse. Certains commentateurs limitent la RLC aux processus de MARC assistés principalement par des outils TIC, tandis qu'une école de pensée plus large englobe les litiges en ligne et d'autres formes sur mesure de résolution des conflits qui reposent fortement sur une infrastructure numérique spécialement conçue. La caractérisation la plus appropriée, soutiennent beaucoup, est de traiter la RLC comme un domaine interdisciplinaire plutôt que comme une discipline autonome.

Négociation automatisée et modèle des offres scellées

Parmi les méthodes les plus distinctives de la boîte à outils de la RLC figure la négociation automatisée, une catégorie dans laquelle la technologie prend le contrôle direct de certains aspects du processus de négociation. La mise en œuvre la plus courante de cette approche est le service dit d'offres scellées, un mécanisme structuré conçu pour déterminer les règlements économiques dans les réclamations où la responsabilité n'est pas contestée. Fonctionnant un peu comme une enchère contrainte, le système permet aux parties de soumettre des offres tout en gardant certaines ou toutes les informations sur ces offres cachées de l'autre partie. Une résolution est formellement déclarée par la plateforme à la fin d'une session de négociation une fois que tous les participants ont accepté un ou plusieurs ensembles de règlement. Parce que la technologie gère directement la négociation, elle peut parfois prendre la place du tiers neutre, comme le note explicitement la littérature sur la RLC. Cette approche illustre comment la RLC peut aller au-delà de la simple numérisation des procédures de MARC existantes et introduire plutôt des techniques de résolution novatrices qui tirent parti de l'infrastructure numérique pour produire des gains de temps et des réductions de coûts significatifs pour les parties en conflit.