Sources of law

Les origines du droit sont les règles contraignantes qui permettent à un État de gouverner son territoire. Cicéron utilisait ce terme dans la Rome antique comme une métaphore, qualifiant le droit de « source » (du latin fons). Au sens technique, tout ce qui peut établir, modifier ou abolir un droit ou une loi est considéré comme une source du droit. L'expression peut également désigner le souverain ou le siège du pouvoir qui confère sa validité à la loi.

La théorie juridique divise généralement les sources en catégories formelles et matérielles, bien que cette classification ne soit pas toujours appliquée de manière cohérente. Les sources formelles sont généralement liées à ce qui crée le droit — les lois, la jurisprudence et les contrats, par exemple. Les sources matérielles, en revanche, sont les endroits où le droit formel peut être trouvé, comme les bulletins officiels ou les gazettes où le législateur publie les lois d'un pays, les journaux et les actes notariés. S'inspirant du concept aristotélicien des quatre causes (matérielle, formelle, efficiente et finale), Riofrio identifie des sources potentielles supplémentaires. Les sources efficientes incluent les actions de la nature ou « de Dieu » qui modifient le droit, les actions intellectuelles qui produisent la culture juridique, et les actions volontaires qui approuvent les lois et les accords. Les sources finales englobent les finalités du droit, les intentions des parties dans une transaction juridique, les objectifs de chaque politique et les fins d'une constitution.

La légitimité perçue d'une source du droit peut dépendre d'un choix d'analyse jurisprudentielle. Un tyran comme Kim Jong-un peut détenir un pouvoir de facto, mais les critiques soutiennent qu'il ne l'exerce pas à partir d'une source de jure (ou légitime). Après la Seconde Guerre mondiale, la défense « Je ne faisais qu'obéir aux ordres » a échoué à Nuremberg, et les vainqueurs ont exécuté des nazis pour avoir violé des « normes universelles et éternelles du bien et du mal ». Au fil des siècles, des principes de droit ont émergé des coutumes. Les premières sources non écrites incluent le droit divin des rois, les droits naturels et légaux, les droits de l'homme, les droits civils et la common law. Les précédents historiques ou judiciaires et la jurisprudence peuvent modifier ou créer une source du droit. La législation, les règles et les règlements forment les sources tangibles, codifiées et exécutoires.

Dans les systèmes de droit civil, les sources incluent les codes juridiques — tels que les codes civil ou pénal — et la coutume. Les systèmes de common law combinent plusieurs sources pour former « le droit ». Le droit civil absorbe souvent des idées de la common law et vice versa. L'Écosse et l'Afrique du Sud, par exemple, ont des systèmes juridiques hybrides ; le droit sud-africain mélange common law, droit civil et droit tribal. Un État peut suivre le droit international, avoir une constitution écrite ou fédérale, ou inclure des législatures régionales, mais la législature nationale centrale est généralement la source ultime du droit. Même une constitution écrite peut être modifiée par la législature de l'État si certaines règles sont respectées. Le droit international peut primer sur le droit national, mais il se compose principalement de conventions et de traités qui ont été ratifiés, et tout ce qui a été ratifié peut ensuite être dénoncé par le parlement national. Les autorités locales peuvent croire qu'elles ont un mandat démocratique pour adopter des règlements, mais leur pouvoir législatif est délégué par le parlement, et ce que le parlement donne, il peut le reprendre.

En Angleterre, le pays archétypal de common law, les sources sont classées dans une hiérarchie : la législation (primaire et secondaire), les règles de common law et d'equity issues de la jurisprudence, les conventions parlementaires, les coutumes générales, les ouvrages de référence. Le droit canonique et les autres droits religieux constituent la base du droit dérivé des pratiques, doctrines ou textes sacrés religieux ; cette source est importante là où une religion d'État existe.

Les traités internationaux ne deviennent contraignants qu'après ratification. La plupart des conventions entrent en vigueur lorsqu'un nombre déterminé de signataires ont ratifié le texte final. Une convention internationale peut être incorporée dans une loi — par exemple, les Règles de La Haye-Visby dans la loi de 1971 sur le transport de marchandises par mer (Carriage of Goods by Sea Act 1971), ou la Convention sur l'assistance en mer dans la loi de 1995 sur la marine marchande (Merchant Shipping Act 1995). La Convention européenne des droits de l'homme, du Conseil de l'Europe, est appliquée par la Cour européenne des droits de l'homme à Strasbourg.

L'Union européenne est un cas particulier du droit international. Les nations rejoignant l'UE adoptent tout le droit communautaire existant (l'acquis communautaire), y compris les dispositions des traités, les règlements, les directives, les décisions et les précédents. Les États membres deviennent soumis à « Bruxelles » et aux décisions de principe contraignantes de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) à Luxembourg. Cependant, Bruxelles ne peut agir et légiférer que conformément aux traités de l'UE, et la suprématie de la CJUE ne s'applique qu'en matière de droit de l'UE.

La législation est la source première du droit, consistant en des règles juridiques déclarées par une autorité compétente. Elle sert à de nombreuses fins : réglementer, autoriser, habiliter, prescrire, fournir des fonds, sanctionner, accorder, déclarer ou restreindre. Un législateur parlementaire élabore de nouvelles lois, telles que des lois du Parlement, et modifie ou abroge les anciennes. Il peut déléguer des pouvoirs législatifs à des organes inférieurs. Au Royaume-Uni, la législation déléguée comprend les instruments statutaires, les décrets en Conseil (Orders in Council) et les règlements locaux (bye-laws). Une telle législation peut être contestée pour vice de procédure, et le législateur conserve généralement le droit de retirer les pouvoirs délégués. La plupart des législatures sont limitées par la constitution d'un pays, et Montesquieu...