Consideration

La contrepartie est un principe de la common law anglaise qui exige qu'une partie promette quelque chose de valeur en échange de quelque chose de valeur de l'autre partie. Elle est nécessaire pour les contrats simples, mais pas pour les contrats spéciaux comme ceux conclus par acte sous seing privé. D'autres juridictions de common law ont adopté ce concept, et il est souvent cité comme l'un des six ou sept éléments essentiels d'un contrat.

Dans l'affaire Currie c. Misa, le tribunal a défini la contrepartie comme un « Droit, Intérêt, Profit, Avantage, ou Abstention, Préjudice, Perte, Responsabilité ». Généralement, la chose de valeur est un bien, de l'argent ou un acte. L'abstention – par exemple, un adulte promettant d'arrêter de fumer – n'est exécutoire que si elle implique l'abandon d'un droit légal.

Toute promesse de valeur faite par une partie lors d'un contrat peut servir de contrepartie. Par exemple, si A accepte d'acheter une voiture à B pour 5 000 $, la contrepartie de A est la promesse de payer 5 000 $, et la contrepartie de B est la promesse de livrer la voiture. La contrepartie peut être un bien, un service, ou un accord pour faire ou ne pas faire quelque chose. Pour un contrat valide, la contrepartie promise doit avoir une certaine valeur.

En tant qu'élément ou condition préalable, la contrepartie est requise en common law avant qu'un contrat ne soit contraignant. La doctrine est sans importance dans de nombreux autres systèmes juridiques, bien que dans le contentieux commercial, le lien entre une promesse et un acte sous seing privé reflète la nature de la contrepartie contractuelle. S'il n'y a pas de contrepartie, aucun contrat n'est formé. Cependant, même sans contrat, un recouvrement peut être possible en vertu de doctrines telles que le quantum meruit (quasi-contrat) ou la promissory estoppel.

Plusieurs règles juridiques régissent la contrepartie en droit anglais. Elle ne peut être illusoire. Elle doit émaner du bénéficiaire de la promesse mais n'a pas besoin de parvenir au promettant. Elle doit être suffisante mais pas nécessairement adéquate. Elle doit être entière – un paiement partiel n'est pas une bonne contrepartie. Elle ne doit pas être passée ; une contrepartie passée est invalide. La contrepartie morale n'est pas suffisante (sauf dans les contrats par acte sous seing privé, où « l'amour et l'affection » sont souvent cités comme une contrepartie inutile). L'exécution de devoirs existants ne compte pas non plus.

En vertu de la loi indienne sur les contrats de 1872, toujours en vigueur au Pakistan, au Bangladesh et en Inde, une contrepartie valide doit répondre à ces critères : elle doit être faite à la demande du promettant ; elle peut provenir du bénéficiaire de la promesse ou de toute autre personne ; elle doit être un acte, une abstention, une forbearance ou une promesse en retour ; elle peut être passée, présente ou future ; elle doit être réelle ; elle doit être quelque chose que le promettant n'est pas déjà obligé de faire ; et elle n'a pas besoin d'être adéquate. La contrepartie est invalide si elle est interdite par la loi, implique un préjudice à une personne ou à des biens, est considérée par les tribunaux comme immorale, irait à l'encontre d'une loi si elle était autorisée, est frauduleuse, implique un préjudice, est contraire à l'ordre public, restreint les procédures judiciaires, implique des charges publiques ou des titres, implique un travail forcé, ou inclut un mariage ou une incitation pécuniaire au mariage. La principale différence entre le droit anglais et le droit indien est que le droit anglais interdit la contrepartie passée, tandis que le droit indien l'autorise.

Les systèmes fondés sur le droit romain, comme ceux de l'Allemagne et de l'Écosse, n'exigent pas de contrepartie. Certains commentateurs la jugent inutile et suggèrent de la remplacer par l'estoppel. La législation, plutôt que le développement jurisprudentiel, est souvent considérée comme le seul moyen de supprimer cette doctrine bien ancrée de la common law. Comme l'a dit le Lord Juge Denning en 1947 : « La doctrine de la contrepartie est trop solidement fixée pour être renversée par un vent de côté.

Les opinions divergentes sur la contrepartie dans les juridictions de common law proviennent probablement de la fusion par les juges du XIXe siècle de deux courants juridiques. Premièrement, l'exigence de contrepartie était centrale à l'action d'assumpsit, qui trouve son origine à l'époque médiévale et était le recours normal pour rupture d'un contrat simple en Angleterre et au Pays de Galles jusqu'en 1884, date à laquelle les anciennes formes d'action ont été abolies. Deuxièmement, l'idée que l'accord entre les parties est le fondement juridique et moral essentiel du contrat a été promue par l'écrivain français du XVIIIe siècle Pothier dans son Traité des Obligations, largement lu par les juges et juristes anglais après sa traduction en 1805. Cette idée s'alignait sur les théories contemporaines de la volonté, en particulier les vues de John Stuart Mill sur le libre arbitre, et a été ajoutée à l'exigence traditionnelle de common law de contrepartie dans l'assumpsit.

Les systèmes de droit civil adoptent une approche différente : un échange de promesses ou une concordance des volontés seul est suffisant, plutôt qu'un échange de droits de valeur. Si A promet de donner un livre à B et que B accepte sans rien donner en retour, B aurait un droit légal sur le livre, et A ne pourrait pas changer d'avis. En common law, cependant, le concept de culpa in contrahendo – une forme d'estoppel, une doctrine d'equity – peut créer des obligations légales.