Alternative dispute resolution

Contexto e história

O termo 'resolução alternativa de litígios' surgiu do artigo de Frank Sander, 'Varieties of Dispute Processing'. A arbitragem tradicional envolvia líderes de guildas comerciais ou outras autoridades dominantes resolvendo disputas. A inovação moderna foi ter fornecedores comerciais de árbitros, muitas vezes com pouca ou nenhuma dominância social ou política sobre as partes. A vantagem era que tais pessoas estavam muito mais disponíveis. A desvantagem é que não envolve a comunidade das partes. Quando a arbitragem de contratos de lã era conduzida por altos funcionários da guilda, o árbitro combinava um especialista experiente no assunto com um indivíduo socialmente dominante cujo patrocínio, boa vontade e opinião eram importantes.

Guia do leitor

Apesar da resistência histórica à RAL por muitas partes populares e seus advogados, a RAL ganhou ampla aceitação tanto do público em geral quanto da profissão jurídica nos últimos anos. Em 2008, alguns tribunais exigiam que algumas partes recorressem a algum tipo de RAL, como a mediação, antes de permitir que os casos das partes fossem julgados (a Diretiva Europeia de Mediação (2008) prevê expressamente a chamada mediação 'compulsória'). Isso significa que a comparecimento é obrigatório, não que um acordo deva ser alcançado por meio da mediação. Além disso, as partes em transações de fusão e aquisição estão cada vez mais recorrendo à RAL para resolver disputas pós-aquisição. Na Inglaterra e no País de Gales, a RAL é agora mais comumente referida como 'NCDR' (Non Court Dispute Resolution), num esforço para promover esta como a forma normal (em vez de alternativa) de resolver disputas. Um julgamento de 2023 do Tribunal de Apelação chamado Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council confirmou que, no caso certo, o Tribunal pode ordenar (i) que as partes se envolvam em NCDR e/ou (ii) suspender o processo para permitir que a NCDR ocorra. Isso anula a ortodoxia anterior (a decisão de 2004 do Tribunal de Apelação em Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust) de que partes relutantes não podiam ser obrigadas a participar da NCDR. A crescente popularidade da RAL pode ser explicada pelo aumento da carga de processos dos tribunais tradicionais, pela percepção de que a RAL impõe menos custos do que o litígio, pela preferência pela confidencialidade e pelo desejo de algumas partes de ter maior controle sobre a seleção do indivíduo ou indivíduos que decidirão sua disputa. Alguns membros da alta magistratura em certas jurisdições (das quais a Inglaterra e o País de Gales é uma) são fortemente a favor deste uso da mediação e de outros processos de NCDR para resolver disputas. Desde a década de 1990, muitos tribunais americanos também têm defendido cada vez mais o uso da RAL para resolver disputas. No entanto, não está claro se os litigantes podem identificar e usar adequadamente os programas de RAL disponíveis para eles, limitando potencialmente sua eficácia. A RAL pode cada vez mais ser conduzida online, o que é conhecido como resolução online de litígios (ROL, que é principalmente um termo da moda e uma tentativa de criar um produto distinto). Os serviços de ROL podem ser fornecidos por entidades governamentais e, como tal, podem fazer parte do processo de litígio.

Você sabia?

• A RAL tem sido historicamente dividida entre métodos de resolução de disputas fora dos mecanismos judiciais oficiais e métodos informais ligados a mecanismos judiciais oficiais.
• Na negociação, a participação é voluntária e não há terceiro que facilite o processo de resolução ou imponha uma resolução.
• Na mediação, há um terceiro, um mediador, que facilita o processo de resolução, mas não impõe uma resolução às partes.
• No direito colaborativo ou divórcio colaborativo, cada parte tem um advogado que facilita o processo de resolução dentro de termos contratuais especificamente acordados.

Âmbito e Propósito da Resolução Online de Litígios

A ROL representa uma ampla camada tecnológica aplicada ao cenário existente de resolução de litígios. Em vez de substituir a negociação, a mediação ou a arbitragem, ela canaliza esses processos estabelecidos por meio de infraestrutura digital, tornando-os acessíveis a partes que podem estar separadas por uma distância geográfica significativa. O campo abrange uma gama impressionante de conflitos: desde desentendimentos cotidianos entre consumidores e separações conjugais até processos judiciais e até mesmo tensões interestaduais. Embora a ROL não se limite a transações entre empresas e consumidores, ela encontra seu lar mais natural em disputas de comércio eletrônico, onde o próprio meio que criou o conflito (a internet) também fornece o local mais lógico para resolvê-lo. Os projetistas de sistemas de ROL devem equilibrar os interesses concorrentes de consumidores individuais e entidades comerciais, incorporando uma compreensão aprofundada da justiça processual em cada etapa. Os defensores argumentam que mecanismos eficientes de resolução online serão um motor crítico para o crescimento contínuo do comércio eletrônico, removendo uma das principais barreiras que historicamente limitou o comércio digital transfronteiriço.

A Quarta Parte: A Tecnologia como Ator Independente

Uma das contribuições conceituais mais marcantes para o estudo da ROL é a designação da própria tecnologia como uma "quarta parte" no processo de disputa. Cunhado por Katsh e Rifkin, esse rótulo eleva o software e os sistemas computacionais de meras ferramentas a uma força independente que molda ativamente como a informação é gerenciada, como as comunicações fluem e como as partes interagem. Em um modelo tradicional de três lados — dois litigantes mais um neutro — a quarta parte rompe completamente a geometria. Ela pode organizar evidências, despachar respostas automáticas, filtrar linguagem hostil de trocas escritas, monitorar o cumprimento, agendar sessões e até mesmo ajudar as partes a articular seus interesses e prioridades subjacentes. Às vezes, ela intervém para substituir o neutro por completo, como na negociação totalmente automatizada, enquanto em outras ocasiões serve como assistente da terceira parte. Katsh e Wing observaram que a capacidade tecnológica está avançando em uma curva exponencial, o que significa que a influência da quarta parte só se aprofundará. Alguns estudiosos chegaram a prever juízes avatares virtuais que se tornam mais sofisticados com o tempo, comprimindo ainda mais o tempo e o custo que os litigantes tradicionalmente arcam.

O Espectro de Controle e o Processo Totalmente Online

As técnicas de resolução de litígios existem ao longo de um continuum, que vai desde cenários em que as partes retêm autoridade total sobre o procedimento até aqueles em que um terceiro neutro governa tanto o processo quanto o resultado final. A ROL está inserida nesse espectro, mas adiciona uma dimensão digital distinta: quando a maior parte do procedimento — petição inicial, nomeação de um neutro, troca de provas, audiências orais, discussões estruturadas e a emissão de acordos vinculantes — ocorre online, o processo se qualifica como ROL. É, em essência, um meio diferente para realizar a resolução de litígios do início ao fim, ainda assim respeitando os princípios do devido processo legal. O campo nasceu de uma lacuna prática: as disputas se multiplicavam em espaços online onde os canais tradicionais de resolução se mostravam lentos, caros ou simplesmente inacessíveis. Hoje, a fronteira entre procedimentos offline e online tornou-se cada vez mais porosa. Alguns comentaristas restringem a ROL aos processos de RAL assistidos principalmente por ferramentas de TIC, enquanto uma escola de pensamento mais ampla abrange o litígio online e outras formas personalizadas de resolução de litígios que dependem fortemente de infraestrutura digital projetada para esse fim. A caracterização mais adequada, muitos argumentam, é tratar a ROL como um campo interdisciplinar, e não como uma disciplina independente.

Negociação Automatizada e o Modelo de Oferta Cega

Entre os métodos mais distintivos do conjunto de ferramentas da ROL está a negociação automatizada, uma categoria na qual a tecnologia assume o controle direto sobre aspectos do processo de negociação. A implementação mais prevalente dessa abordagem é o chamado serviço de oferta cega, um mecanismo estruturado projetado para determinar acordos econômicos em reivindicações onde a responsabilidade não é contestada. Funcionando como um leilão restrito, o sistema permite que as partes apresentem ofertas enquanto mantém algumas ou todas as informações sobre essas propostas ocultas do outro lado. Uma resolução é formalmente declarada pela plataforma ao final de uma sessão de negociação, uma vez que todos os participantes tenham aceitado um ou mais pacotes de acordo. Como a tecnologia lida diretamente com a negociação, ela pode, às vezes, substituir completamente o terceiro neutro, conforme observado explicitamente na literatura sobre ROL. A abordagem exemplifica como a ROL pode ir além da mera digitalização dos procedimentos existentes de RAL e, em vez disso, introduzir novas técnicas de resolução que aproveitam a infraestrutura digital para produzir economias significativas de tempo e redução de custos para os litigantes.