Customary law
Обычное право: обязательные общественные практики, признанные правовыми нормами.
Обычное право, также известное как консуетудинарное или неофициальное право, относится к устоявшимся моделям поведения в определенной социальной среде, которые считаются юридически обязательными. Оно существует там, где определенная правовая практика соблюдается, а соответствующие субъекты считают ее мнением о праве или необходимости (opinio juris). Большинство норм обычного права касаются давно установившихся общественных стандартов, но этот термин также применяется к областям международного права, где определенные стандарты получили почти всеобщее признание, например, законы против пиратства или рабства.
Центральная проблема признания обычного права заключается в определении надлежащей методологии для выявления того, какие практики и нормы действительно его составляют. Классические западные теории юриспруденции не всегда хорошо согласуются с концептуальным анализом обычного права, что побуждает некоторых ученых, таких как Джон Комaрофф и Саймон Робертс, характеризовать эти нормы на их собственных условиях. Разногласия сохраняются, о чем свидетельствует критика Джоном Хандом работы Комaроффа и Робертса и его предпочтение вклада Х. Л. А. Харта; Ханд утверждает, что работа Харта «Понятие права» решает концептуальную проблему выявления, определения и понимания того, как принципы обычного права регулируют поведение и разрешают споры.
В своем исследовании права тсвана Комaрофф и Робертс описали нормативный репертуар как в значительной степени недифференцированный, без систематической классификации норм по категориям. Они наблюдали сосуществование явно несовместимых норм, что может порождать конфликты, но также обеспечивает гибкость при урегулировании споров. Стороны спора часто используют эту гибкость как стратегический ресурс, а внутренние противоречия между нормами обычно разрешаются путем возвышения одной нормы от буквального к символическому, что позволяет сосуществовать обеим в разных сферах реальности. Этот глубоко контекстуальный подход означает, что большинство норм открыты для переговоров и получают конкретное содержание ситуативно, хотя небольшое число считается не подлежащим обсуждению. Результаты конкретных дел могут изменить нормативный репертуар, который рассматривается как находящийся в постоянном состоянии формирования и трансформации, причем изменения оправдываются как признание фактических наблюдений трансформации.
Quick Facts
- Field
- Legal theory and jurisprudence
Facts from the source article.
Контекст
Центральный вопрос, касающийся признания обычая, заключается в определении надлежащей методологии для выяснения того, какие практики и нормы действительно составляют обычное право. Некоторые ученые, такие как Джон Комaрофф и Саймон Робертс, характеризовали нормы обычного права на их собственных условиях, в то время как Джон Ханд критикует их подход и предпочитает вклад Х. Л. А. Харта. Ханд утверждает, что работа Харта «Понятие права» решает концептуальную проблему выявления, определения и понимания того, как принципы обычного права регулируют социальное поведение и разрешают споры. Работа Комaроффа и Робертса «Правила и процессы» детализировала совокупность норм, составляющих право тсвана, определяя «mekgwa le melao ya Setswana» как нормы, провозглашенные вождем (melao), и нормы, становящиеся обычным правом через традиционное использование (mekgwa). Они отметили недифференцированную природу нормативного репертуара и сосуществование явно несовместимых норм, что обеспечивает гибкость при урегулировании споров. Результаты конкретных дел могут изменить нормативный репертуар, и легитимность вождя напрямую определяет легитимность его решений. Ханд находит тезис о гибкости Комaроффа и Робертса неубедительным и стремится опровергнуть то, что он называет «скептицизмом по отношению к правилам». Он опирается на анализ Харта, различающий социальные правила (с внутренними и внешними аспектами) и привычки (только с внешними аспектами). Ханд выделяет две формы скептицизма по отношению к правилам: первая — поскольку содержание обычного права проистекает из практики, не существует объективных правил; вторая — правила не выводятся дедуктивно, а обусловлены личными или политическими мотивами. Ханд утверждает, что эти заблуждения не учитывают важность внутреннего элемента.
Путеводитель
Значение обычного права заключается в его роли как основополагающего источника правовых норм как в местных сообществах, так и в международном праве. Дебаты между такими учеными, как Комaрофф и Робертс, с одной стороны, и Ханд, с другой, высвечивают фундаментальные вопросы о том, как право идентифицируется и применяется. Комaрофф и Робертс подчеркивают гибкость и контекстуальный характер норм, рассматривая нормативный репертуар как находящийся в постоянном формировании и трансформации, при этом стороны спора используют нормы как стратегические ресурсы. Напротив, Ханд настаивает на необходимости поведения, регулируемого правилами, используя рамки Харта для различения обязательных социальных правил и простых привычек через внутренние и внешние аспекты. Это противоречие отражает более широкие юриспруденционные вопросы о том, является ли право прежде всего системой правил или более текучей социальной практикой. Наследие этих дискуссий формирует современное понимание того, как обычное право действует в различных условиях, от урегулирования споров у тсвана до международных запретов на пиратство и рабство. Эта концепция остается жизненно важной для анализа правовых систем, где формальное законодательство ограничено или где общественные практики имеют обязательную силу.
Определение, сфера действия и две основы обычного права
Обычное право, иногда называемое консуетудинарным или неофициальным правом, опирается на два основополагающих столпа: правовая практика, последовательно соблюдаемая в сообществе, и искренняя убежденность соответствующих субъектов в том, что эта практика отражает юридическое обязательство или необходимость, концепция, известная как opinio juris. На самом локальном уровне обычное право кодифицирует давние стандарты поведения конкретного сообщества в данном месте. Однако эта концепция простирается далеко за пределы одной деревни или региона. В международном праве определенные нормы достигли почти всеобщего признания в качестве надлежащих оснований для поведения, например, запреты на пиратство и рабство, которые сформулированы в рамках принципа hostis humani generis. Во многих случаях эти обычные правила получают дополнительный авторитет благодаря поддерживающим судебным решениям и прецедентному праву, накопленному с течением времени, что придает вес правилу и прослеживает, как судебное толкование менялось или развивалось. Сторона может ссылаться на обычное право как на защиту, утверждая, что определенный образ действий представляет собой то, что всегда делалось и принималось как юридически обязательное.
Теоретические противоречия: как мы идентифицируем обычное право?
Постоянная трудность в изучении обычного права заключается в определении правильной методологии для выявления того, какие практики и нормы действительно квалифицируются как право. Классические западные рамки юриспруденции не вписываются аккуратно в концептуальную область систем обычного права, что побуждает некоторых ученых разрабатывать свой собственный аналитический словарь. Джон Комaрофф и Саймон Робертс, например, решили описывать нормы обычного права на их собственных условиях, а не втискивать их в западные категории, основанные на правилах. Однако этот подход подвергся критике. Джон Ханд оспорил их рамки, утверждая вместо этого, что работа Х. Л. А. Харта «Понятие права» предлагает более последовательное решение проблемы выявления, определения и объяснения того, как принципы обычного права регулируют социальное поведение и разрешают споры. Позиция Ханда отражает более широкую озабоченность тем, что он называет скептицизмом по отношению к правилам, идеей о том, что обычное право действует как гибкий репертуар, из которого стороны и арбитры свободно выбирают нормы в ходе переговоров. Эти дебаты подчеркивают, что обычное право сопротивляется легкой категоризации и что его природа остается предметом споров среди ученых-юристов.
Недифференцированный репертуар и динамика спора
Комaрофф и Робертс в своем исследовании права тсвана выделили то, что они назвали недифференцированной природой нормативного репертуара. Вместо того чтобы сортировать vast массив общественных норм по аккуратным юридическим категориям, тсвана допускают сосуществование явно несовместимых норм. Эта кажущаяся непоследовательность, далеко не являясь недостатком, функционирует как стратегический ресурс: стороны спора могут ссылаться на разные нормы для продвижения своей позиции, а арбитры сохраняют значительную гибкость в достижении решений. Когда две нормы конфликтуют, разрешение часто включает негласное возвышение одной из буквальной сферы в символическую, позволяя обеим теоретически занимать разные плоскости реальности. Процесс глубоко контекстуален, и нормы никогда не рассматриваются изолированно, а остаются открытыми для переговоров. В реальных спорах истец говорит первым и устанавливает то, что Комaрофф и Робертс называют парадигмой аргументации, связное изложение событий, привязанное к неявным или явным нормативным референтам. Ответчик может принять эту парадигму или представить свою. Примечательно, что нормы редко формулируются явно; вместо этого то, как сторона представляет факты и строит свое дело, неявно сигнализирует о том, какие нормы задействованы.
Легитимность, власть вождя и живая норма
В системе тсвана, описанной Комaроффом и Робертсом, легитимность вождя неотделима от легитимности каждого принимаемого им решения. При формулировании новых законодательных провозглашений вождь действует не в одиночку: сначала он консультируется со своими советниками, затем с советом старейшин, и, наконец, общественное собрание обсуждает и может принять или отклонить предложенный закон. Вождь сохраняет право провозглашать закон даже вопреки возражениям собрания, но это случается редко, и любой закон, провозглашенный против воли народа, вряд ли будет эффективно применяться, поскольку его практическая сила зависит от положения вождя и соответствия нормы реальным социальным практикам. Важно отметить, что нормативный репертуар никогда не является статичным. Результаты отдельных споров могут изменить совокупность норм, которая находится в непрерывном состоянии формирования и трансформации. Изменения оправдываются не как радикальное нововведение, а как признание фактических сдвигов, уже наблюдаемых в жизни сообщества. Это динамическое качество означает, что обычное право по своей сути является живой и развивающейся системой, а не фиксированным кодексом.
More in Правовые системы и концепции
Заметили ошибку?
Исправления от читателей сразу попадают в нашу очередь на проверку. Предложить правку · Как собираются источники для этого сайта