Sources of law

As origens do direito são as regras vinculantes que permitem a um Estado governar seu território. Cícero usou o termo na Roma Antiga como uma metáfora, chamando o direito de "fonte" (do latim fons). Em sentido técnico, qualquer coisa que possa estabelecer, alterar ou abolir um direito ou lei qualifica-se como fonte do direito. A expressão também pode se referir ao soberano ou ao centro de poder que confere validade à lei.

A teoria jurídica geralmente divide as fontes em categorias formais e materiais, embora essa classificação nem sempre seja aplicada de forma consistente. As fontes formais estão geralmente ligadas ao que cria o direito — estatutos, jurisprudência e contratos, por exemplo. As fontes materiais, por outro lado, são os lugares onde o direito formal pode ser encontrado, como boletins oficiais ou diários oficiais onde o legislador publica as leis de um país, jornais e escrituras públicas. Com base no conceito de quatro causas de Aristóteles (material, formal, eficiente e final), Riofrío identifica fontes potenciais adicionais. As fontes eficientes incluem ações da natureza ou "de Deus" que alteram o direito, ações intelectuais que produzem cultura jurídica e ações volitivas que aprovam leis e acordos. As fontes finais abrangem os propósitos do direito, as intenções das partes em uma transação jurídica, os objetivos de cada política e os fins de uma constituição.

A legitimidade percebida de uma fonte do direito pode depender de uma escolha de análise jurisprudencial. Um tirano como Kim Jong-un pode deter o poder de fato, mas críticos argumentam que ele não o exerce a partir de uma fonte de direito (ou legítima). Após a Segunda Guerra Mundial, a defesa "eu estava apenas cumprindo ordens" falhou em Nuremberg, e os vitoriosos executaram nazistas por violarem "padrões universais e eternos de certo e errado". Ao longo dos séculos, princípios do direito emergiram dos costumes. As primeiras fontes não escritas incluem o direito divino dos reis, os direitos naturais e legais, os direitos humanos, os direitos civis e o direito consuetudinário (common law). O precedente histórico ou judicial e a jurisprudência podem modificar ou criar uma fonte do direito. A legislação, as regras e os regulamentos formam as fontes tangíveis, codificadas e executáveis.

Nos sistemas de direito civil, as fontes incluem códigos legais — como códigos civil ou penal — e o costume. Os sistemas de common law combinam várias fontes para formar "o direito". O direito civil frequentemente absorve ideias do common law e vice-versa. A Escócia e a África do Sul, por exemplo, possuem sistemas jurídicos híbridos; o direito sul-africano mescla common law, direito civil e direito tribal. Um Estado pode seguir o direito internacional, ter uma constituição escrita ou federal, ou incluir legislaturas regionais, mas a legislatura nacional central é tipicamente a fonte última do direito. Até mesmo uma constituição escrita pode ser alterada pela legislatura estadual se certas regras forem seguidas. O direito internacional pode sobrepor-se ao direito nacional, mas consiste principalmente em convenções e tratados que foram ratificados, e qualquer coisa ratificada pode posteriormente ser denunciada pelo parlamento nacional. Autoridades locais podem acreditar que têm um mandato democrático para aprovar regulamentos locais (by-laws), mas seu poder legislativo é delegado pelo parlamento, e o que o parlamento dá, pode tirar.

Na Inglaterra, o país de common law por excelência, as fontes são hierarquizadas: legislação (primária e secundária), regras jurisprudenciais do common law e da equidade, convenções parlamentares, costumes gerais, livros de autoridade. O direito canônico e outros direitos religiosos formam a base do direito derivado de práticas religiosas, doutrinas ou textos sagrados; essa fonte é importante onde existe uma religião de Estado.

Os tratados internacionais tornam-se vinculantes somente após a ratificação. A maioria das convenções entra em vigor quando um número determinado de signatários ratifica o texto final. Uma convenção internacional pode ser incorporada a um estatuto — por exemplo, as Regras de Haia-Visby na Lei de Transporte de Mercadorias por Mar de 1971 (Carriage of Goods by Sea Act 1971), ou a Convenção de Salvamento na Lei de Marinha Mercante de 1995 (Merchant Shipping Act 1995). A Convenção Europeia dos Direitos Humanos, do Conselho da Europa, é aplicada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos em Estrasburgo.

A União Europeia é um caso especial de direito internacional. As nações que aderem à UE adotam todo o direito comunitário existente (o acquis communautaire), incluindo disposições de tratados, regulamentos, diretivas, decisões e precedentes. Os Estados-membros tornam-se sujeitos a "Bruxelas" e às decisões vinculantes de precedente do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no Luxemburgo. No entanto, Bruxelas só pode agir e legislar de acordo com os tratados da UE, e a supremacia do TJUE aplica-se apenas em questões de direito da UE.

A legislação é a principal fonte do direito, consistindo em regras jurídicas declaradas por uma autoridade competente. Ela serve a muitos propósitos: regular, autorizar, habilitar, proibir, fornecer fundos, sancionar, conceder, declarar ou restringir. Uma legislatura parlamentar cria novas leis, como atos do Parlamento, e altera ou revoga as antigas. Ela pode delegar poderes de criação de leis a órgãos inferiores. No Reino Unido, a legislação delegada inclui instrumentos estatutários, Ordens do Conselho (Orders in Council) e regulamentos locais (bye-laws). Essa legislação pode ser contestada por irregularidade processual, e a legislatura geralmente mantém o direito de retirar os poderes delegados. A maioria das legislaturas é limitada pela constituição de uma nação, e Montesquieu...