Alternative dispute resolution

Contesto e storia

Il termine 'risoluzione alternativa delle controversie' ha origine dal saggio di Frank Sander, 'Varieties of Dispute Processing'. L'arbitrato tradizionale coinvolgeva i capi delle corporazioni di mestiere o altre autorità dominanti nella risoluzione delle controversie. L'innovazione moderna è stata quella di avere fornitori commerciali di arbitri, spesso con poca o nessuna dominanza sociale o politica sulle parti. Il vantaggio era che tali persone erano molto più facilmente disponibili. Lo svantaggio è che non coinvolge la comunità delle parti. Quando l'arbitrato sui contratti di lana era condotto da alti funzionari delle corporazioni, l'arbitro combinava un esperto navigato della materia con un individuo socialmente dominante la cui clientela, buona volontà e opinione erano importanti.

Guida alla lettura

Nonostante la storica resistenza all'ADR da parte di molte parti popolari e dei loro avvocati, l'ADR ha ottenuto un'ampia accettazione sia da parte del grande pubblico che della professione legale negli ultimi anni. Nel 2008, alcuni tribunali richiedevano ad alcune parti di ricorrere a un qualche tipo di ADR, come la mediazione, prima di consentire che i casi delle parti fossero processati (la direttiva europea sulla mediazione (2008) contempla espressamente la cosiddetta mediazione 'obbligatoria'). Ciò significa che la partecipazione è obbligatoria, non che si debba raggiungere un accordo attraverso la mediazione. Inoltre, le parti di operazioni di fusione e acquisizione si rivolgono sempre più all'ADR per risolvere le controversie successive all'acquisizione. In Inghilterra e Galles, l'ADR è ora più comunemente indicata come 'NCDR' (Non Court Dispute Resolution), nel tentativo di promuovere questa come il modo normale (piuttosto che alternativo) per risolvere le controversie. Una sentenza del 2023 della Corte d'Appello, Churchill v Merthyr Tydfil County Borough Council, ha confermato che, nel caso giusto, il tribunale può ordinare (i) alle parti di impegnarsi in NCDR e/o (ii) sospendere il procedimento per consentire lo svolgimento della NCDR. Ciò ribalta la precedente ortodossia (la decisione del 2004 della Corte d'Appello Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust) secondo cui le parti riluttanti non potevano essere obbligate a partecipare alla NCDR. La crescente popolarità dell'ADR può essere spiegata dal crescente carico di lavoro dei tribunali tradizionali, dalla percezione che l'ADR imponga costi inferiori rispetto al contenzioso, da una preferenza per la riservatezza e dal desiderio di alcune parti di avere un maggiore controllo sulla selezione della persona o delle persone che decideranno la loro controversia. Alcuni membri dell'alta magistratura in determinate giurisdizioni (di cui Inghilterra e Galles è una) sono fortemente favorevoli a questo uso della mediazione e di altri processi NCDR per risolvere le controversie. Dagli anni '90, molti tribunali americani hanno anche sempre più sostenuto l'uso dell'ADR per risolvere le controversie. Tuttavia, non è chiaro se i litiganti possano identificare correttamente e quindi utilizzare i programmi ADR a loro disposizione, limitandone potenzialmente l'efficacia. L'ADR può essere sempre più condotta online, nota come risoluzione online delle controversie (ODR, che è per lo più una parola d'ordine e un tentativo di creare un prodotto distintivo). I servizi ODR possono essere forniti da enti governativi e, come tali, possono far parte del processo di contenzioso.

Lo sapevi?

• Storicamente, l'ADR è stata divisa tra metodi di risoluzione delle controversie al di fuori dei meccanismi giudiziari ufficiali e metodi informali collegati ai meccanismi giudiziari ufficiali.
• Nella negoziazione, la partecipazione è volontaria e non esiste un terzo che faciliti il processo di risoluzione o imponga una soluzione.
• Nella mediazione, esiste un terzo, un mediatore, che facilita il processo di risoluzione ma non impone una soluzione alle parti.
• Nel diritto collaborativo o divorzio collaborativo, ogni parte ha un avvocato che facilita il processo di risoluzione entro termini contrattuali specifici.

Ambito e scopo della risoluzione online delle controversie

L'ODR rappresenta un ampio strato tecnologico applicato al panorama esistente della risoluzione delle controversie. Piuttosto che sostituire la negoziazione, la mediazione o l'arbitrato, incanala questi processi consolidati attraverso un'infrastruttura digitale, rendendoli accessibili a parti che possono essere separate da una distanza geografica significativa. Il campo abbraccia una gamma impressionante di conflitti: dai comuni disaccordi tra consumatori e separazioni coniugali fino ai procedimenti giudiziari e persino alle tensioni tra stati. Sebbene l'ODR non sia limitata alle transazioni tra imprese e consumatori, trova la sua sede più naturale nelle controversie dell'e-commerce, dove lo stesso mezzo che ha creato il conflitto (internet) fornisce anche la sede più logica per risolverlo. I progettisti di sistemi ODR devono bilanciare gli interessi contrastanti dei singoli consumatori e delle entità commerciali, incorporando una conoscenza approfondita della giustizia procedurale in ogni fase. I sostenitori sostengono che meccanismi di risoluzione online efficienti saranno un fattore critico per la continua crescita del commercio elettronico, rimuovendo una delle barriere chiave che ha storicamente limitato il commercio digitale transfrontaliero.

La quarta parte: la tecnologia come attore indipendente

Uno dei contributi concettuali più sorprendenti agli studi sull'ODR è la designazione della tecnologia stessa come una "quarta parte" nel processo di risoluzione delle controversie. Coniato da Katsh e Rifkin, questo termine eleva il software e i sistemi informatici da semplici strumenti a una forza indipendente che modella attivamente il modo in cui le informazioni vengono gestite, come fluiscono le comunicazioni e come interagiscono le parti. In un modello tradizionale a tre parti (due contendenti più un neutrale), la quarta parte sconvolge completamente la geometria. Può organizzare le prove, inviare risposte automatiche, filtrare il linguaggio ostile dagli scambi scritti, monitorare la conformità, programmare le sessioni e persino aiutare le parti ad articolare i loro interessi e le loro priorità sottostanti. A volte interviene per sostituire del tutto il neutrale, come nella negoziazione completamente automatizzata, mentre altre volte funge da assistente per la terza parte. Katsh e Wing hanno notato che la capacità tecnologica sta avanzando su una curva esponenziale, il che significa che l'influenza della quarta parte non potrà che approfondirsi. Alcuni studiosi sono arrivati al punto di prevedere avatar di giudici virtuali che diventano sempre più sofisticati nel tempo, comprimendo ulteriormente il tempo e i costi che le parti in causa tradizionalmente sopportano.

Lo spettro del controllo e il processo completamente online

Le tecniche di risoluzione delle controversie esistono lungo un continuum, che si estende da scenari in cui le parti mantengono l'autorità completa sulla procedura a quelli in cui un terzo neutrale governa sia il processo che il risultato finale. L'ODR si colloca all'interno di questo spettro ma aggiunge una dimensione digitale distintiva: quando la maggior parte della procedura (presentazione iniziale, nomina di un neutrale, scambio di prove, udienze orali, discussioni strutturate ed emissione di accordi vincolanti) avviene online, il processo si qualifica come ODR. È, in sostanza, un mezzo diverso per svolgere la risoluzione delle controversie dall'inizio alla fine, rispettando comunque i principi del giusto processo. Il campo è nato da una lacuna pratica: le controversie si moltiplicavano negli spazi online dove i canali di risoluzione tradizionali si rivelavano lenti, costosi o semplicemente inaccessibili. Oggi, il confine tra procedimenti offline e online è diventato sempre più permeabile. Alcuni commentatori limitano l'ODR ai processi ADR assistiti principalmente da strumenti ICT, mentre una scuola di pensiero più ampia comprende il contenzioso online e altre forme su misura di risoluzione delle controversie che si basano fortemente su un'infrastruttura digitale appositamente costruita. La caratterizzazione più appropriata, sostengono molti, è quella di trattare l'ODR come un campo interdisciplinare piuttosto che una disciplina a sé stante.

Negoziazione automatizzata e modello dell'offerta cieca

Tra i metodi più distintivi all'interno del kit di strumenti ODR c'è la negoziazione automatizzata, una categoria in cui la tecnologia assume il controllo diretto su aspetti del processo di contrattazione. L'implementazione più diffusa di questo approccio è il cosiddetto servizio di offerta cieca, un meccanismo strutturato progettato per determinare accordi economici in richieste di risarcimento in cui la responsabilità non viene contestata. Funzionando in modo simile a un'asta vincolata, il sistema consente alle parti di presentare offerte mantenendo nascoste all'altra parte alcune o tutte le informazioni su tali offerte. Una risoluzione viene formalmente dichiarata dalla piattaforma alla chiusura di una sessione di negoziazione una volta che tutti i partecipanti hanno accettato uno o più pacchetti di accordo. Poiché la tecnologia gestisce direttamente la negoziazione, può talvolta prendere il posto del terzo neutrale, come la letteratura sull'ODR nota esplicitamente. L'approccio esemplifica come l'ODR possa andare oltre la semplice digitalizzazione delle procedure ADR esistenti e introdurre invece nuove tecniche di risoluzione che sfruttano l'infrastruttura digitale per produrre significativi risparmi di tempo e riduzioni dei costi per le parti in causa.